特定情形下，当事人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院可以依当事人申请调查收集，但应注意法定、必要原则以及双方质证。

  证据在对方当事人控制之下，不属于可申请法院调查收集证据的情形。但申请人可依据《民诉法解释》第112条规定的“书证提出命令”制度，申请法院责令对方当事人提交。3.法律还规定了举证妨碍推定制度、证据保全制度等以解决权利人的“维权难”问题，但上述制度并不代表只要证据在对方当事人的控制之下，法院就可责令对方当事人提交或采取其他强制性措施、作出不利推定等，而是应依据法定原则和必要性原则进行审查。

  被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市乌兰煤炭（集团）有限责任公司温家塔煤矿。

  上诉人内蒙古万琪机械加工股份有限公司（以下简称万琪公司）因与被上诉人鄂尔多斯市乌兰煤炭（集团）有限责任公司温家塔煤矿（以下简称温家塔煤矿）侵害发明专利权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院于2020年12月14日作出的（2020）内02民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

  万琪公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持万琪公司的全部诉讼请求，或将案件发回重审；2.判令温家塔煤矿承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：（一）温家塔煤矿使用的采煤巷道电缆支架车（以下称被诉侵权产品）位于煤矿井下，不经许可难以进入煤矿并获得该证据。万琪公司在一审程序中提交了手机拍摄的被诉侵权产品照片，并申请原审法院到温家塔煤矿进一步调取证据，以查明侵权事实。原审法院未予准许，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第二条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第二款的规定。（二）原审法院在收到万琪公司的调取证据申请后，未向万琪公司送达不予准许通知书，而是在判决书中告知不予准许的理由，剥夺了万琪公司的复议权，属于程序违法。

  万琪公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年8月3日立案受理，万琪公司起诉请求：1.判令温家塔煤矿不再使用并销毁被诉侵权产品；2.判令温家塔煤矿赔偿万琪公司经济损失75万元；3.判令温家塔煤矿承担本案的诉讼费用。

  温家塔煤矿原审辩称：万琪公司的主体不适格，且主张的侵权事实不能成立。万琪公司提交的照片未经公证，照片形成时间、地点均无法确认，亦不能体现被诉侵权产品的全部技术特征，没有办法进行技术比对。万琪公司未尽到合理的举证义务，应承担举证不能的法律后果。

  原审法院认定事实：本案涉及专利号为ZL7.0、名称为“采煤巷道电缆支架车”的发明专利（以下简称涉案专利）。2012年9月24日，案外人赵云飞、李玉存向国家知识产权局提出涉案专利申请，于2015年2月25日取得授权，专利权人为赵云飞和李玉存。2017年9月20日，专利权人由赵云飞、李玉存变更为赵云飞。2018年12月2日，赵云飞与万琪公司签订《专利许可使用协议》，约定赵云飞许可万琪公司使用涉案专利，许可方式为普通实施许可，有效期为2018年12月1日至2038年12月1日。2020年5月13日，专利权人由赵云飞变更为万琪公司。

  2018年5月4日，原国家知识产权局专利复审委员会作出无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利权部分无效，在权利要求1-8的基础上维持专利权继续有效。万琪公司在本案中主张保护涉案专利权利要求1。权利要求1的内容为：“一种采煤巷道电缆支架车，其包括至少两辆以上的电缆车；所述电缆车安放在巷道地面上的工字钢轨道上；其特征是，其还包括折叠槽形电缆桥架，两根立柱或四根立柱，电缆托盘、电缆压板；在每辆所述电缆车上设有所述等长的所述两根立柱或等长的所述四根立柱，在所述立柱顶端固定设有槽形电缆托盘，在所述电缆托盘顶部固定设有所述电缆压板；相邻的两个电缆车之间设有所述折叠槽形电缆桥架，所述折叠槽形电缆桥架的两头分别与相邻的所述电缆托盘活动铰接，从而形成一个整体连通的电缆桥架。”

  万琪公司在一审立案时提交其自行拍摄的两张照片，拟证明温家塔煤矿实施了侵犯权利的行为。万琪公司称，照片系于2019年7月在温家塔煤矿井下拍摄。照片上没有显示拍摄地点、拍摄时间，温家塔煤矿对其真实性、合法性、关联性均不予认可。原审庭审中，万琪企业来提供其自行拍摄的照片24张，关于设备的照片仍未显示拍摄地点、时间。万琪公司于2020年8月4日申请原审法院调查取证，温家塔煤矿则认为不属于法院调查取证的范畴。

  原审法院认为，涉案专利权在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。万琪公司于本案起诉时已经取得涉案专利权，有权对侵害涉案专利权的行为提起诉讼。

  本案中，万琪公司主张温家塔煤矿侵犯了涉案专利权，但仅提交了照片作为依据。照片系万琪公司自行拍摄，其中关于被诉侵权产品的照片未显示拍摄地点、时间，且照片内容并不清楚，仅从照片难以确定被诉侵权产品的具体技术特征，例如从照片上显示每根电缆上都有绑带状材料，但其与桥架以及托架是否连接、如何连接、所起作用，照片均不能反映。万琪公司申请法院调查取证，但其未提交关联性方面的可靠的初步证据，根据案件审理情况及专利权人主张权利的情况，万琪公司的申请并不属于民事诉讼法规定的人民法院调查取证的范围。万琪公司对其主张有责任提交证据，其提交的证据不足以证实温家塔煤矿实施了侵害涉案专利权的行为，故对于其诉讼请求原审法院不予支持。

  原审法院判决：驳回万琪公司的诉讼请求。案件受理费11300元，由万琪公司负担。

  本院认为：本案为侵害发明专利权纠纷，根据万琪公司的上诉请求和理由，本案二审焦点问题是，原审法院对万琪公司调取证据的申请不予准许是否构成程序违法。

  民事诉讼法第六十四条第一款、第二款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第九十四条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家相关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业机密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”为保障司法的公平、公正，人民法院在民事诉讼活动中应恪守居中裁判之地位，不能随意调查收集证据，否则，受该证据影响处于不利地位的当事人就会质疑裁判的公正性。因此，“谁主张，谁举证”是民事诉讼活动所应当遵循的基本举证原则。

  不过，根据民事诉讼法以及民事诉讼法解释的上述规定，在特定情形下，当事人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院可以依当事人申请调查收集。此时应当注意把握如下要点：1.人民法院对当事人调查取证申请的审查，应当遵循法定原则和必要性原则，以免损害司法的公平、公正。2.人民法院根据当事人申请对证据做必要的调查收集，仅是弥补当事人调查能力不够的重要手段，而非替代当事人承担举证责任。3.人民法院依当事人申请调查收集的证据，其性质并未发生明显的变化，仍然是作为提出申请的一方当事人提供的证据，应由提出申请的当事人与对方当事人、第三人进行质证。4.当事人因客观原因不能自行收集而申请人民法院调查收集证据的情形，最重要的包含民事诉讼法解释第九十四条规定的第一项、第二项两种情形，第三项规定是兜底条款，对该兜底情形的掌握，必须仅限于确因客观原因不能自行收集的其他材料。

  证据在对方当事人控制之下，不属于能申请人民法院调查收集证据的情形。为解决这一情形下当事人调查取证困难的问题，民事诉讼法解释第一百一十二条规定了“书证提出命令”制度，即“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”

  此外，法律还规定了举证妨碍推定制度、证据保全制度等以解决权利人的“维权难”问题，但上述制度并不代表，只要证据在对方当事人的控制之下，法院就可责令对方当事人提交或采取其他强制性措施、作出不利推定等，而是应依据法定原则和必要性原则进行审查。

  本案中，万琪公司主张，温家塔煤矿侵害涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿相应的损失等民事责任。根据民事诉讼法第六十四条第一款的规定，万琪公司应当提供证据证明温家塔煤矿存在侵害涉案专利权的行为。现万琪公司申请原审法院调查收集的被诉侵权产品的技术特征等证据，既不属于由国家相关部门保存的证据，也不涉及国家秘密、商业机密或者个人隐私。

  关于万琪公司申请原审法院调查收集的证据是否属于民事诉讼法解释第九十四条第一款第三项规定的情形“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”，可以从以下两个方面做审查：其一，申请人是否提供了初步证据证明侵权事实的客观存在；其二，申请调查收集的证据是否确因客观原因不能自行收集。就第一个审查因素而言，万琪公司提交了一组照片，包括两张温家塔煤矿的门脸照片和数张无标识的设备局部照片。从这些初步证据来看，一是整组照片的拍摄时间无法确认；二是设备照片的拍摄地点无法确认；三是设备照片不清晰，设备的大部分技术特征无法辨认；四是照片中的设备无任何指向温家塔煤矿的标识信息。因此，万琪公司向原审法院提交的初步证据，并不能初步证明其所指控的被诉侵权事实客观存在。就第二个审查因素而言，万琪公司仅以被诉侵权产品在对方当事人控制之下为由申请人民法院调查收集证据，该情形不属于民事诉讼法解释第九十四条第一款第三项规定的情形。综上，万琪公司申请原审法院调查收集被诉侵权产品的技术特征等证据，不符合民事诉讼法解释第九十四条第一款的规定，原审法院对该申请不予准许并无不当。万琪公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

  万琪公司上诉还主张，原审法院对万琪公司的调取证据申请未制作通知书并送达，不符合民事诉讼证据规定关于“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复”的规定，构成程序违反法律。对此本院认为，民事诉讼证据规定已于2019年进行修正并于2020年5月1日起施行，修正后的民事诉讼证据规定已删除原规定中第十九条的以上内容，对“不予准许”的告知形式以及申请人的复议权均未作出规定，而万琪公司申请原审法院调查收集证据发生在2020年5月1日之后，故原审法院在原审判决中阐述不予准许的理由，未另行制作通知书并送达万琪公司，并不构成程序违反法律。万琪公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

  综上所述，万琪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

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